参加过诉讼的人大概都有这样一种想法 ——不到万不得已，是不会到法院打官司的。这是当事人出于对审判法官的失望和对司法的极度不信任。

在中国这个人情关系社会里，法官判案受到各方面因素的影响，在认定事实和适用法律上出现偏差，违反法定程序规定，不依法履行职能，徇私舞弊，过度行使自由裁量权，偏袒一方，失去公正之心，都会损害到另一方的合法权益。

认定法官枉法裁判，首先得有枉法裁判的行为，对于案件的枉法裁判，无外乎以下几个方面，违背事实，违背法律，损害一方当事人合法权益，违背事实这个相信大家从字面意思就能理解，就是法官在对这个案件的认定上做手脚，对事实不充分的事实进行违法认定为充分证据，或者对证据充分的证据找各种理由不予认定，等等原因，违背“以事实为依据，以法律为准绳”的裁判宗旨，就构成了枉法裁判。

《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第二款、第三款、第四款 : 在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下 有期徒刑。

在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

浅析民事枉法裁判罪中的“故意违背事实和法律”的情形

摘 要：民事、行政枉法裁判罪是针对民事、行政法官专门设置的罪名，判断是否成立民事、行政枉法裁判罪，其核心要素在于对“故意违背事实和法律”的理解与认定上，“违背事实”的判断应基于证据规则适用先于“违背事实”的判断思路，将法律的适用范围作为是否违背法律的标准，将本罪的故意与案外不正当行为相区分，把本罪的认定规范化，有利于落实法官职业保障制度，形成良性审判关系。

近年来，随着反腐工作的深入开展，民事枉法裁判的案例逐渐增加，引发公众和司法工作人员对法官职务保障的担忧，很有必要厘清民事枉法裁判罪与司法工作人员不受错案责任追究与案外不正当行为之间的关系。本罪具体规定在《刑法》第三百九十九条第二款中，其表述为“在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律做枉法裁判，情节严重的行为”。关于情节严重的情形，司法解释有具体的规定，本文不予讨论。本罪中，故意违背事实和法律对枉法裁判起限定作用，裁判是否被评价为枉法裁判，其标准就在于是否故意违背事实和法律，因此本罪认定的核心点在于对故意违背事实和法律的理解。实践中，对故意违背事实和法律的认定比较笼统，混淆故意与违背事实和法律之间的关系，往往依赖于行为人审判之外的不正当表现，出现“行为人审判之外不正当行为＋裁判结果出现错误＝民事枉法裁判罪的认定逻辑”，对本罪构成要件中的核心要素“故意违背事实和法律”缺乏论证，学理上也未引起足够的重视。因此本文将阐述对民事枉法裁判罪中关于违背事实和法律的认定、故意违背事实和法律中的故意与案外不正当行为之间的区分、故意违背事实和法律的法律依据、以及故意违背事实和法律在本罪中的定位问题谈谈对故意违背事实和法律的理解。

一、“违背事实”的认定

（一）应坚持“证据规则的适用优先于违背事实的判断”

本罪的违背是指不遵循、不遵守，其对象是对案件的性质或者程度上具有的影响的事实或者法律，而不是对案件无关紧要的事实或者法律。事实应指“法律事实”，审判人员基于审理过程中依据证据规则收集或者当事人提交的证据体现出的法律事实，而不是客观事实。事实的认定建立在证据规则之上，对违背事实的认定，首要必须达到证据应当采信的程度，证据本身有证据规则的适用，比如：言词原则、质证规则、非法证据排除规则、物证的证明力一般大于书证、书证的证明力一般大于证人证言、孤证不能定案等，若达到应当采信的程度，必然具有证据规则上的优先采纳性，行为人必须首先违背证据规则，才能体现应当采信而不予采信，才能得出行为人违背事实的结论。

在违背事实认定上，司法实践中还存在应当调查而未调查的情形，但民事审判人员的视角受到一定的限制，《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。但对于何谓人民法院认为审理案件需要的证据？《民事诉讼证据若干规定》对人民法院依职权调查收集的证据的情形做出了严格的限制，只有涉及可能有损国家利益、社会公共利益、或者诉讼外第三人合法权益的事实以及与当事人实体争议无关的程序性事项，人民法院才能依职权调查收集证据。该规定在很大程度上决定了《民事诉讼法》第六十四条的操作性问题，同时必然对大量案件限制了审判人员的视角，因此基于证据的收集上，审判人员不能也不可能为查明案件事实像刑事案件一样动辄强制收集证据，从而导致民事案件中对事实的认定只能做到高度盖然性的标准。而高度盖然性本身就决定了可能会出现偏差，可能会存在合理怀疑。因此在认定思路上，发现法官认定事实错误，不能首先得出违背事实的结论，首先应当认定其是否违背证据规则的适用，其次违背证据规则的适用与裁判结果认定的事实是否具有刑法上的因果关系，只有具有刑法上的因果关系，才能将认定事实的错误归属于行为人违背证据规则的行为，才能评价为认定事实错误，属于违背事实的情形。

例如：法官甲在审理过程中，当事人乙以诈骗的故意向人民法院提交一份公证过的房屋所有权转让协议和一份未公证的房屋转让协议，乙为卖方，丙为买方，其他条款均一致，但两份协议在价款上不一致，公证过的协议价款为50万元，未公证过的协议价款为500万元，且乙已将房屋过户到丙的名下，现乙要求丙履行价款为500万元的协议支付价款，在没有其他证据只有当事人陈述的情况下，明显500万元的合同不足以推翻第一份合同的效力，因此甲认定双方买卖合同存在且生效，并采纳价款为50万元的转让协议。（实践中，很多地方对房屋转让实行资金监管制度，本案例旨在说明证据规则对违背事实的影响）事后刑事诉讼活动中查明，两份协议均为虚假协议，乙和丙还签订过第三份无价转让协议，为代卖关系。

第一、本案中甲即使认定事实错误，但并没有违背证据规则，不能认为其违背事实但缺乏故意，应当认定其没有违背事实的行为，如果认定其违背事实但缺乏故意，可能因为甲存在案外不正当行为，比如非法会见过乙，就很容易致使其陷入追诉的风险之中。

第二、即使认为甲违背证据规则，也不能认定其违背事实，因为无论其采信哪份协议均属于错误，对甲来说不具结果回避的可能性，因此其违背证据规则与认定事实错误之间也不具有因果关系，不能将认定事实错误归属于行为人甲的行为。违背事实应当先判断行为人是否违背证据规则的适用，只有满足此种前提，再继续判断是否具有因果关系，最后才能判断是否违背事实。

第三、违背证据规则不当然属于违背法律的情形，违背证据规则只有对案件事实的认定产生了错误，对裁判错误产生了重要影响，才能认定为本罪违背法律，因此单纯违背证据规则的适用既不能直接表明属于本罪的违背法律，也不能直接表明属于本罪的违背事实的情形，只能将证据规则的适用作为判断违背事实的前提性规则。

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（二）按照自由心证得出的结论不能成为法官违背事实的依据

自由心证制度是指“根据审理中出现的资料及状况，基于自由的判断形成心证，从而认定案件事实的原则”。该原则是中世纪后期，欧洲盛行法定证据制度，法官只能用某种法定证据来认定案件事实，而不问其是否内心确信。因此法国法学家迪波尔最早提出废除法定证据制度、建立自由心证制度，1791年法国制宪会议通过其草案，1808年法国刑事诉讼法典又作了进一步规定，之后，发展成大陆法系国家判断证据的重要原则。我国尚未建立自由心证制度，但作为原则性予以规定在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第六十四条中，其表述为“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

不可否认，法官在审理案件中除了证据规则的限制之外，必然会从庭审中考虑当事人陈述，依据经验法则和逻辑推理进行自由判断从而内心确定某种事实，这对于案件事实的认定具有重要意义，是法官运用自由裁量权的表现，但不能将违背自由心证作为违背事实的依据。

第一、自由心证得出的结论不具有准确性，该原则的运用因人而异，因案而异，法官基于自己的良知或者社会经验推定事实的发生，对良知的理解不同将会站在不同的立场，因而其基于全部证据所推理出的事实可能具有偏向性，而社会经验更具有局限性，从事民事审判的法官其经历也是有限的，依据不同家庭背景或成长环境顺逆境的影响，其推理可能存在局限，加上实践中很多事件的发生往往匪夷所思，因此不能认为法官应当根据社会经验得出某种结论而未得出，甚至出现相反的裁判，就认定法官违背事实。就上述案例中，法官甲在审理过程中，如果没有其他证据，在第一份合同也未经过公证的情况下，只有当事人的陈述，与两份转让协议，以及房屋已经实际转让过户的证明，经鉴定得知转让协议上转让的房屋市价200万元，通过他的推理，房屋市场价200万与第一份价款为50万的协议相差150万元，与第二份价款为500万的协议相差300万元，就差价绝对值来讲，采信相差150万元的协议比较合理；且协议订立时与现在的房价差距很大，可能房价上涨导致现在实际价格上涨，因此可以采信50万的合同。但根据社会经验来说，卖方一般不会将价值200万的房屋50万予以出售，卖方只能以更高价出售，不会以低价出售，因此采信500万的合同，于是会发现，在没有确定证据的情况下，法官不能拒绝裁判，疑案中按自由心证得出的事实，无论采纳何种合同，可谓都属于法官基于自己的良知和社会经验作出的，依据自由心证原则，也无法确定哪份合同是应当采信的，自由心证得出的结论不具有唯一性和准确性。因此不能将依据自由心证得出的结论作为认定法官违背事实的依据。

第二、证据调取极其困难，对自由心证的违背可谓相对有利的证据就是被告人供述，因为自由心证只存在于行为人内心，除了其主动表达，根本不存在其他外部的表现行为，因此在调查取证上全靠法官的供述，致使重口供的现象迟迟得不到解决。对本罪而言如果以证据规则的适用是否错误作为认定事实错误的标准将能解决重口供的现象。

第三、我国各级法院、各地区法院的整体水平和业务能力均存在差别，可能导致同样的案例在不同的地区依照自由心证得出的结论是不一致。各地对本罪中的违背事实的认定就自由心证而言所做的要求也是不同的，从而导致标准问题上根本无法把握，甚至县级和市级的标准都不一样，不利于刑法的统一性。因此自由心证不能作为违背事实的依据。

二、“违背法律”的认定：应以法律的适用范围为准

（一）违背程序法能否构成本罪

有学者提出：“违背程序法不当然构成本罪，枉法裁判是指实体裁判出现错误，如果实体裁判并未出现错误，就不构成本罪”。笔者赞同该观点。第一、按照平义解释刑法规定的违背“法律”并没区分实体法与程序法，法律的解释当然包含程序法，这是刑法条文语言文字本身所涵盖的范围。因此违背程序法属于本罪中违背法律的范围。第二，就裁判范围而言，裁判不仅仅包括判决，还包括裁定，本罪调整对民事案件有终结意义的裁定和判决，而有裁定都是依据程序法而做出的，而且实践中故意违背程序法导致错误裁定造成的危害不亚于违背实体法所造成的危害，且程序法与事实的认定和证据规则有密切的关联，如违背举证期限，违背证据规则，或剥夺当事人申请回避的权利，剥夺当事人质证的权利等等，都会直接影响到对事实的认定，因此程序法和事实紧密联系，本罪当然包括违背程序法，但如果违背程序法对事实的认定或者裁判结果没有影响，并不当然构成本罪。

（二）违背法律的标准

对于违背法律作枉法裁判中违背法律的标准到底是什么？或者说何种情形属于违背法律？理论上有三种观点；第一、客观说，该观点认为“裁判在客观上超越了法律裁量范围，可以认定为枉法”，客观说的观点是德国刑法理论的通说，第二、主观说，该观点认为：“法官在适用法律时是否有意识地违背自己的法律确信，在得出肯定回答的情况下，即使裁判结果客观上符合法律规定，也属于违背法律的枉法裁判。第三、义务侵害说，该说认为，违背法律的本质或者说枉法裁判的本质在于裁判者侵害了其所履行的职责。该说与客观说的区别在于，在法律规范存在多种含义的情况下，如果裁判者处于与案件事实无关的考虑做出裁判的，即使客观上不违背法律裁量范围，也成立枉法。

笔者赞同客观说，认定违背法律的标准应当为，客观上是否明确超出了裁量范围，或者缩小了裁量范围，或者将此种法律适用到彼种法律事实上的情形，才能认定为违背法律，这里的法律是对案件起重要作用的法律，而不能是不影响定性定量的法律。之所以不能以为适用法律准确而以适用法律范围为准，是因为很多情况下，法律适用不准确但没有超出其适用范围，并不影响案件结论的正确性，也属于法律的适用范围。但是如果超出适用范围将会导致将买卖合同认定为赠与合同，将会直接影响案件性质从而得出明显错误的裁判，所以应当遵循客观至主观的判断思路，而不能以主观故意而判断是否违背法律，也不能将违背职责认定为违背法律，因为本罪是民事枉法裁判罪，刑罚应当具有谦抑性，审判人员在审判过程中存在多种法律职责，以及职业规范，不能认为只要违背职责就属于本罪的违背法律的情形，会混淆审判人员刑事追责与职业惩戒的界限。值得注意的是在没有法律明文规定的情况下就实体层面，审判人员违背指导性案例，或当地习惯能否构成本罪，笔者认为不应过度扩张，即使在没有法律明文规定的情况下，违背指导性案例或当地习惯也不能构成本罪，在我国无论对法律的定义如何，二者均不属于法律的范畴，就实际效力而言也没有达到应当的程度。

三、“故意违背事实和法律”的故意与案外不正当行为的区分

本罪显然属于故意犯罪，本罪中的故意因素是认定罪与非罪的标准，是区分属于民事枉法裁判还是属于案外不正当行为的标准，实践中，对本罪故意的认定，往往因为行为人存在案外不正当行为，而且裁判结果确实出现错误就直接认定行为人存在故意，对故意的构成缺乏论证，将故意等同于案外不正当行为，混淆了故意与违背事实和法律之间的关系，将二者做一体化判断，有违罪刑法定之嫌，笔者作如下论述。

（一）故意的表现不等同于案外不正当行为

故意的认定应严格遵循总则关于故意的规定，达到明知自己的行为会发生社会危害的结果，并且希望或者放任结果的发生的程度。《法官法》第四十六条规定：“法官有下列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任……其中第八项规定：“接受当事人及其代理人利益输送，或者违反有关规定会见当事人及其代理人的……、《保护司法人员依法履行法定职责的规定》第十一条规定：“法官、检察官非因故意违反法律、法规或者有重大过失导致错案并造成严重后果的，不承担错案责任”。可见，法官即使存在案外不正当行为并不当然构成本罪的故意，只有当案外不正当行为支配控制了行为人的审判过程与审判结果才能达到故意的程度，案外不正当行为并不必然等同于行为人的故意。应当否定案外不正当行为＋裁判结果错误＝民事枉法裁判的逻辑。

（二）故意的认定可以考虑案外不正当行为

案外不正当行为往往是引发枉法裁判的故意的因素，可以作为评价故意的因素之一来认定本罪的故意，因为本罪的故意还涉及到与有的法官“业务水平不高，或者不更新自己的知识”等原因之间的区分。本罪的故意在表现形式上以不正当行为作为故意的外在表征予以考虑，但不能等同。笔者查阅了大量枉法裁判罪的案例，其中案外不正当行为推理出本罪故意的有如下情形：第一、与证据有关，审判人员实施或者帮助实施毁灭、伪造、篡改、抹灭证据的行为，或者经当事人及其代理人提示仍剥夺当事人权利致使案件出现错误。第二、与财物有关、审判人员收受、索取他人财物，或者变相收受他人财物，接受“其他服务”第三、与人际交往有关、审判人员接收他人请客、送礼、出入高档会所、接受请托。第四、与许诺有关、审判人员许诺、承诺、接受领导或其他人授意答应他人不正当请求。以上情形可以从实践案例中抽象出来，是经验的产物，但不等同于故意本身。

（三）故意与案外不正当行为的区分

案外不正当行为与故意的区分应遵循如下规则：一、不正当行为是否是法官违背事实和法律的原因，二、不正当行为是否属于法官真实意思表示、三、不正当行为是否达到法官做出违背事实和法律的裁判的程度。如果不满足上述三条规则，不能将案外不正当行为作为本罪故意的表现。在上文列举的案例中，乙的亲属是甲的大学同学，因此通过其找到了甲，请求甲予以关照，甲在案外非法会见了乙，碍于情面甲表示会对该案件予以关照，甲内心清楚的知道，即使予以关照，自己不可冒风险，只能依据事实和法律做出判决，只是对乙的态度好一点，对这个案件上心一点。审理案件的过程中，如果该50万的协议有向反的证据表明公证不是双方的真实意思表示，而是为了避税而签订的虚假协议，甲确实是基于证据规则依据当时收集的证据做出的采纳500万转让协议的判决，就裁判结果而言确实也是对乙有利的，但事后刑事诉讼中查明，50万和500万的协议均为虚假协议，原民事裁判认定的事实错误，故以甲案外非法会见过乙，并承诺予以关照为由认定甲故意违背事实，且客观上也做出了错误的裁判，笼统的认定甲构成枉法裁判罪。从该案可以看出，案外不正当行为并一定属于法官故意违背事实和法律的真实意思表示，即使存在案外不正当行为并不当然属于本罪故意的表现，应判断案外不正当行为是否是裁判错误的原因，对裁判错误是否产生了支配作用，是否属于真实的意思表示。以此表明单纯不正当行为或者不是真实意思表示的不正当行为与故意的区分，有利于贯彻刑法中因果关系以及罪责自负的原则。依据刑法对故意的要求严格限制本罪入罪范围。

（四）间接故意能否构成本罪

理论上有观点认为：本罪只能由直接故意构成，间接故意不能成立本罪，笔者认为此种观点存在瑕疵，即使司法实践中对故意的认定往往需要联系不正当行为，但并不意味者本罪只能由直接故意构成，不能以有限的案例生活代替刑法规范，并人为的割裂故意概念的统一性。在刑事审判中，对刑事徇私枉法罪而言，明确表述必须存在“徇私”可以理解为间接故意不构成徇私枉法罪，因为徇私要求行为人追求自己的私欲，不符合间接故意中“放任结果的发生”的情形。但本罪法条表述中，没有“徇私”的规定，可以理解为，没有徇私的规定是降低了本罪入罪的标准，司法实践中，舆论的压力和影响下，有些案件的判决可能会存在“徇公“的情形，为了平复社会压力，而违背法律的判决，此种情形也可构成民事枉法裁判罪。另外，如果审判人员对部分法律的适用存在怀疑，明知可能会法律适用错误，或者当事人及其代理人提示下，而不查阅相关法条司法解释，依照习惯或者经验予以判决，最终适用法律错误，致使裁判发生重大错误，属于本罪间接故意的范围，因此本罪的故意可以由间接故意构成。

当然就本罪故意而言，表现形式可能会产生变化，但目前往往以案外不正当行为作为依托，所以很有必要在不正当行为和故意之间设定认定规则，有利于厘清法官职业保障、不受错案追究和民事枉法裁判罪之间的关系。

四、“故意违背事实和法律”的法律依据

本罪故意违背事实和法律的认定首先必须坚持判断客观上是否属于违背事实和法律，其次才能判断是否存在故意。对故意违背事实和法律的定性问题必须有法律依据。只有存在法律依据才能作为原审违背了事实和法律，此法律依据必须是已经生效并在主要事实与法律问题上与原审裁判不一致的裁判文书，而不能因为一旦裁定再审就推定原来裁判属于违背事实和法律，此种做法属于随意推定他人构成犯罪的逻辑，理由有如下几点。

第一、再审程序启动的原因有多种，有本院院长决定再审，当事人申请再审，人民检察院抗诉启动再审，启动再审申请的理由多达十几种，其中《民事诉讼法》第二百条第一款规定，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”；当事人可以申请再审，因此启动再审并不必然表明原审裁判错误，也并不代表原审审判人员违背了事实和法律。因此，不能以启动再审作为评价原裁判违背事实和法律，而应当以再审后如果按照一审程序审理的，当事人可以上诉，上诉之后做出判决并发生法律效力，可以作为认定原审判决违背事实和法律的依据，如果按照二审程序审理的，二审裁判生效后可以作为认定原审判决违背事实和法律的依据。

第二、实践中，枉法裁判罪往往只要做出再审裁定就推定原判决违背事实和法律，导致公诉机关在发表公诉意见时找不到原判决违背事实和法律的法律依据，只能结合再审裁定和自身微薄的民事诉讼法知识去评价专业民事法官的裁判存在何种瑕疵，此种做法不仅会让公诉机关难以起诉，难以判断，而且让被告人本人极为不服。此种判断标准和思路无法准确表明原审法官违背了何种事实和法律，使得刑事审判变成民事专业问题的探讨，公诉机关的身份转化为评价行为人是否违背事实和法律的权威机关，既没有法律依据又有越权之嫌，所以，笔者认为:认定民事枉法裁判罪中的“违背事实和法律”需要有已经生效并在主要事实和法律上已改判的法律依据，其认定思路从客观到主观，需从已改判的法律依据中寻找，对比改正部分，从而明确违背事实和法律的具体内容，从而继续判断行为人是否存在故意。

五、“故意违背事实和法律”在民事枉法裁判罪中的定位问题

（一）故意违背事实和法律是对枉法裁判的限定与解释

《刑法》第三百九十九条第二款规定：“……故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的……”，其中故意违背事实和法律是对枉法裁判的限定与解释，是认定裁判本身是否属于枉法裁判的标准。不存在裁判没有违背事实和法律被认定为枉法裁判的情形。枉法裁判的范围不能过宽，枉法裁判的客观方面必须是行为人违背了事实和法律作出裁判，二者应当同时满足，实践中，事实的认定和法律的适用具有紧密联系，因此违背事实的行为往往会导致法律的适用错误，反之亦然。

（二）故意违背事实和法律的认定不能脱离裁判本身

故意违背事实和法律的行为不是本罪的实行行为，脱离裁判本身讨论故意违背事实和法律对本罪的认定没有意义，可以说裁判本身是认定本罪的切入点，是故意违背事实和法律的载体，只有作出了裁判，才能进一步讨论是否故意违背事实和法律。因此枉法裁判包含了作出裁判且裁判体现行为人故意违背了事实和法律，进一步得出结论，作出枉法裁判是本罪成立的必要条件，而故意违背事实和法律是枉法裁判本身成立的必要条件。

（三）故意违背事实和法律是本罪的核心要素

故意违背事实和法律作为本罪核心要素，首先应当讨论本罪的成立条件和既遂条件是什么？笔者认为：作出枉法裁判是本罪的成立条件也是本罪的既遂条件，本罪不存在中止和未遂的情形。就作出枉法裁判是本罪的成立条件而言，只有行为人作出了裁判，且故意违背事实和法律，二者同时存在，才能构成本罪。但就枉法裁判同时也是本罪的既遂条件而言，笔者展开如下论述。

第一、本罪侵害的法益是民事审判活动中的公正性，以及当事人的利益。本罪规定在渎职类犯罪之中，应当以审判活动公正性的侵害作为既遂的标准，行为人一旦作出枉法裁判就已经侵害到审判活动的公正性，已经既遂。

第二、构成本罪还需要达到情节严重的程度，根据最高人民检察院《关于渎职侵权案件立案标准的规定》，枉法裁判涉嫌下列情形之一的，可以认定为情节严重：枉法裁判，造成当事人或者近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的……，可见如果存在此种情形，但仅因裁判文书尚未生效，而认定为未遂，明显不合理。

第三、民事诉讼中，上级法院可以通过二审等方式对一审裁判进行审查，如果裁判必须已经发生效力才能构成本罪，那么，在一审法官做出枉法裁判之后、上诉期间届满之间仍不构成犯罪，在当事人上诉的情况下，如果二审改判，或者发回重审将会导致一审裁判尚未发生法律效力，仍不构成犯罪，将会得出一审法官难以犯本罪的情形，而二审法官认定为本罪的机率会明显大于一审法官，明显是不合理的。

之所以要讨论本罪的成立条件和既遂条件，有利于解决故意违背事实和法律在本罪中的定位问题，因为作出枉法裁判就成立本罪且既遂，表明裁判一旦作出，如果该裁判故意违背事实和法律，就已经构成本罪既遂，因此无需理解何为本罪的着手，也无需理解何为本罪的实行行为。将故意违背事实和法律作为裁判是否属于枉法裁判的标准，将作出的枉法裁判作为本罪成立与既遂的标准。因此，故意违背事实和法律是判断认定本罪的核心要素。

本罪之所以没有中止和未遂的形态，是因为在法官还未做出裁判之前，故意违背事实和法律不属于本罪所要调整的范围，实践中也没有尚未做出枉法裁判仅存在故意违背事实和法律就认定为本罪的情形。如果将裁判生效作为既遂条件，其弊端已经在上文中予以论述，在此不再赘述。将故意违背事实和法律是作为评价枉法裁判的标准与核心，有利于维护审判人员公正性的同时又最大限度的保障法官的自由裁量权，将本罪认定的核心归纳到故意违背事实和法律上来，最大限度的保障了本罪认定的科学性。

结语 :

本文试图以“证据规则的适用优先于违背事实的判断“思路明确违背事实的依据，反对将自由心证作为评价标准，以客观上法律适用不能超出其适用范围作为违背法律的标准，区分案外不正当行为与本罪故意的认定之间的关系，提出在认定思路上坚持从客观到主观以生效法律裁判文书为标准，定位问题上将故意违背事实和法律作为枉法裁判的核心与标准，限制枉法裁判的认定范围，将作出枉法裁判视为本罪的成立条件与既遂条件。有利于形成良性审判互动，消除审判人员对职业保障的顾虑，厘清法官职业保障中的不承担错案责任与民事枉法裁判罪的关系。

枉法裁判是法律所禁止之行为，其违背事实和法律会严重损害他人的合法权益，造成司法信任危机，带来一系列负面影响。司法工作人员在工作和生活中应当拒绝人情案、关系案和金钱案，不徇私情，不徇私利，遵守宪法、法官法等有关法律规定，秉公办案，依法行使职权，公平公正，合理裁判，做有良知的法官，做有益于国家发展和人民需要的合格审判者！