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文 | 重庆市第五中级人民法院 杜东安

互联网领域中，行为人接受他人刷量的委托后，自己并不直接实施刷量行为，而是将刷量订单转托给专门从事刷量服务的网络营销平台完成，自己从中赚取差价从而获得经济利益。此种行为是否违反诚实信用原则和商业道德规范，是否干扰其他经营者正常经营活动，是否损害其他经营者及用户的合法权益，进而违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）构成不正当竞争呢？本文以数推（重庆）网络科技有限公司（以下简称“数推网络公司”）及谭某提供虚假刷量服务案为例，对上述问题进行分析。

案情回顾

数推网络公司为自然人独资有限责任公司，谭某系该公司执行董事兼总经理，是该公司的惟一股东。2017年12月至2019年7月间，数推网络公司开设了www.qiehy.com“企鹅代商网”、

www.b22.qiehy.com“金招代刷网”等6个网站接受客户刷量订单，并将刷量订单转托给专门从事刷量服务的网络营销平台服务商完成。网络营销平台利用网络技术手段，针对广东深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯计算机公司”）和腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称“腾讯科技公司”）网站和产品服务，对其内容信息的点击量、浏览量、阅读量进行虚假提高。数推网络公司获取客户订单与转托刷量之间的差价。此外，数推网络公司和谭某针对与腾讯计算机公司和腾讯科技公司有竞争关系的网络产品服务亦提供类似的刷量行为。

据此，腾讯计算机公司与腾讯科技公司将数推网络公司及谭某诉至重庆市第五中级人民法院。两原告诉称，两被告针对两原告公司的网络产品实施了有偿刷单、刷量行为，破坏了互联网竞争关系，扰乱了市场竞争秩序，损害了两原告的合法权益，属于不正当竞争行为。请求法院判决两被告立即停止不正当竞争行为，赔偿经济损失500万元，刊登声明、消除影响并承担本案的诉讼费用及为维权产生的合理开支。

两被告辩称，数推网络公司与两原告公司经营范围、经营模式完全不同，不具有竞争关系。刷量业务是互联网营销的一种手段，不属于《反不正当竞争法》中明确列举的不正当竞争行为，两被告并没有直接对两原告实施不正当竞争侵权行为，不应承担赔偿责任。

法院经审理认为，本案中，尽管刷量行为的直接实施者并非数推网络公司和谭某，但两被告在接受客户刷量委托后，将刷量订单转托给专门从事刷量服务的网络营销平台服务商完成，具体实施刷量的第三方在没有获得互联网经营者允许的情况下，必然会采取互联网领域现有的“插入”“搭载”“链接”或者“劫持”等技术手段来完成刷量行为。从数推网络公司和谭某接受虚假刷量委托开始，有偿提供虚假刷量服务的行为业已实施。因此，数推网络公司和谭某的行为，符合《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项的规定，构成不正当竞争。

2020年4月26日，重庆五中院依法作出判决，判令数推网络公司和谭某自判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，连带赔偿腾讯计算机公司和腾讯科技公司经济损失及为制止不正当竞争行为支出的合理费用共计120万元，并刊登声明，消除影响。

一审判决后，原、被告双方均服判息诉，该判决现已生效。

有偿提供虚假刷量服务行为

是否构成不正当竞争？

本案的审理难点在于刷量行为的直接实施者并非数推网络公司和谭某，且当事人双方均未能举证证明虚假刷量行为究竟是通过“插入链接、强制进行目标跳转”，还是“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载”，抑或“实施不兼容”中何种技术手段来实现的。因此，无法针对数推网络公司和谭某有偿提供虚假刷量服务的侵权行为适用《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项至第（三）项。能否适用该条款第（四）项“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”来判断两被告提供刷量服务行为是否构成不正当竞争则成为本案裁判关键。笔者认为，两被告的行为违反《反不正当竞争法》，构成不正当竞争，应当适用该法第十二条第二款第（四）项进行规制，理由如下：

（一）有偿提供虚假刷量服务行为内在技术特征的“不正当性”

《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”《反不正当竞争法》是禁止性条款的集合，明确规定了哪些市场行为是非法的。通过分析该条文的内容不难看出，只要利用网络从事生产活动的经营者在行为上“利用技术手段”实施了“妨碍、破坏”，在结果上侵害了“合法提供的网络产品或者服务正常运行”，则构成不正当竞争。

本案中，虽然直接实施刷量行为的并非两被告本身，且无证据证明刷量行为是通过何种技术手段来实现的，但从数推网络公司和谭某“接受客户委托—交与他人实施刷量—完成刷量”的整个侵权行为过程来看，客户对于被告是否具有相关的刷量技术手段和能力、是否借助他人技术手段或者网络平台实现刷量既不知情，也不关心。只要刷量任务完成，就能满足客户的委托需求，达到客户订立合同的目的，被告与客户之间的合同义务也就履行完毕。此外，在没有获得互联网经营者允许的情况下，两被告为躲避互联网经营者监管，必然会采取互联网领域现有的“插入”“搭载”“链接”或者“劫持”等技术手段进行暗中刷量行为。同时，法院审理还查明，两被告在接受客户委托实施刷量的前后时间段，已经开设了“企鹅代商网”等多个网站接受客户刷量委托订单，在网络技术手段方面做足了准备，客观上已经实施了虚假刷量行为。因此，数推网络公司和谭某有偿提供虚假刷量服务行为的内在技术特征，符合《反不正当竞争法》第十二条第（四）项关于“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”的规定，应受《反不正当竞争法》规制。

（二）有偿提供虚假刷量行为损害互联网经营者的合法权益

市场经济中，具有竞争关系的经营者之间应当遵循诚实信用原则，恪守商业道德。诚实信用原则既是民事主体在民事活动中应当遵守的最基本的行为准则，也是民事主体在商业活动中应当遵从的职业道德规范。商业道德通常指在特定商业领域中，被普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。国家工商行政管理总局于2014年颁发的《网络交易管理办法》第十九条规定：“网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，应当遵守反不正当竞争法等法律的规定，不得以不正当竞争方式损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序。同时，不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事下列不正当竞争行为：……（四）以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉……”因此，不得以虚构交易的形式来提升自己或他人商业信誉，已经成为互联网经营者必须遵守的行为准则。

值得注意的是，互联网经营者之间的核心竞争力是获取流量并变现。流量的本质是用户，影响用户判断和选择的关键因素是数据，点击量则是最重要的数据之一。为了争夺流量，互联网经营者想方设法吸引和获取优质内容，并将优质内容进行重点推送或推荐，这就形成了经营者设定以点击量为基础的系列激励制度和奖励规则；经营者也会以点击量及其增长度等指标为基础，进一步确定推广内容和方向，吸引用户，聚合资源，提高网站影响力。对互联网产品服务进行虚假刷量，提供无效访问数据，影响互联网经营者的经营决策，必然增加互联网经营者的经营成本。因此，在高度发达的交互式信息流通领域，创造良性的互联网生态环境，必须建立在真实的数据基础之上。否则，从互联网经营者的角度而言，其合法权益和正当利益必将受到负面影响甚至不可逆的损害。

本案中，腾讯计算机公司与腾讯科技公司对其互联网平台经营模式及其提供的互联网产品服务享有合法权益，数推网络公司和谭某借技术进步创新之名，行干涉他人正当商业模式和经营、扰乱公平竞争秩序之实，针对两原告公司经营的互联网产品服务提供虚假刷量服务，导致两公司互联网产品服务访问量虚高，误导两公司将本不应优先推荐的网络产品服务及相关内容信息错误地优先推送，降低服务质量，其正当利益进而遭受损害。两被告的行为既不符合互联网提倡的竞争和创新之精神内核，也不符合互联网领域业已形成的商业道德规范，更不符合《反不正当竞争法》第二条所确立的诚实信用原则。

（三）虚假刷量行为侵害了消费者的知情权和选择权

《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”《中华人民共和国电子商务法》第十七条规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”同时，《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”利用网络从事生产经营活动的市场主体，包括同业竞争者在内，和众多普通网络用户一样都是消费者，其公平交易权、知情权和选择权应该得到尊重和保护。

本案中，数推网络公司和谭某实施了对特定互联网产品服务的刷量行为，收集了广大网络消费者非本意的失真的浏览量、访问量、点击量、阅读量等数据，诱导消费者基于上述失实数据作出错误的消费行为，以虚高或虚假数据欺骗和误导消费者（网络用户），损害了消费者的消费信任度，导致消费者合法权益与正当利益遭受不可逆的损害，侵害了消费者的知情权和选择权。

有偿提供虚假刷量服务的法律后果

有偿提供虚假刷量服务的不正当竞争行为，违背了诚实信用原则和普适的商业道德规范，损害了社会公共利益，扰乱了正常公平的市场竞争秩序。在“流量为王”的互联网竞争中，极大地影响了消费者的内心判断和真实选择，侵害了消费者的合法权益。面对利用网络进行的不正当竞争行为，人民法院必须发挥司法裁判能动性，维护互联网领域正常公平的竞争秩序，引领互联网经营者规范经营行为，积极营造良性竞争的生态环境。

本案中，鉴于数推网络公司和谭某有偿提供虚假刷量服务对两原告公司的正常运营秩序、网络产品服务产生损害的严重性，以及两被告存在对两原告以外的其他互联网经营者的网络产品服务实施了相同侵权行为，为预防、警示和遏制类似不正当竞争行为的重现，法院支持了原告有关停止侵害、消除影响的诉讼请求。

关于赔偿两原告经济损失的问题。本案中，两原告就数推网络公司和谭某的不正当竞争行为所受到的实际损失，以及两被告因实施不正当竞争行为所获利益均难以通过相应证据予以直接证实，根据《反不正当竞争法》第十七条第一款关于“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”，与第三款关于“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定”的规定，法院综合两被告提供虚假刷量服务行为所针对对象的知名度和广度、刷量行为实施的时间跨度及侵权行为的规模化和组织化程度、获利情况及主观恶意等因素，确定两被告连带赔偿两原告经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计120万元。

网络空间并非法外之地。该案件的裁判是对《反不正当竞争法》第十二条规定的“其他不正当竞争情形”的重要补充，为类似案件认定此类行为构成不正当竞争提供裁判指引。同时，针对实践中各类不正当竞争行为，也起到警示、教育作用。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2021年第18期

中国审判新闻半月刊·总第280期

编辑/孙敏