外卖平台如何开挂（外卖平台怎么挂）

李晓萍 上海市徐汇区人民法院法官助理

内容摘要：制作、销售针对“饿了么”等平台外挂软件，修改传输数据、实现刷单、骗取首单补贴等功能的，该外挂类软件更符合涉计算机信息系统类犯罪的特征，不宜基于以非法出版物认定外挂软件构成非法经营罪。 达到情节严重情形时，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪论处更能整体评价行为特征和参与主体。

关键词：平台外挂软件网络犯罪 非法经营罪

要旨：制作、销售针对“饿了么”等平台外挂软件，修改传输数据、实现刷单、骗取首单补贴等功能的，该外挂类软件更符合涉计算机信息系统类犯罪的特征，不宜基于以非法出版物认定外挂软件构成非法经营罪。 达到情节严重情形时，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪论处更能整体评价行为特征和参与主体。

案情：2018年底，被告人李某某通过QQ结识被告人张某某。 两名被告人合伙制作了一款针对“饿了么”平台的软件，该软件可以实现系统刷单以及骗取平台首单补贴、果蔬商超补贴等功能。 二人通过设立QQ群并经由群成员推荐的方式售卖该软件非法获利。 至2019年6、7月份，二人向100余人销售该软件，共计获利人民币十余万元。 购买人利用该软件对“饿了么”平台实施犯罪活动，给“饿了么”平台造成大量经济损失。 2019年7月18日、19日，被告人李某某、张某某先后被公安人员抓获，到案后如实供述了基本犯罪事实。 法院审理期间，两名被告人家属均代为退赔部分违法所得。

公诉机关认为，被告人李某某、张某某相互结伙，违反国家法规，出版发行扰乱市场秩序的非法出版物，情节特别严重，应当以非法经营罪追究二人共同犯罪的刑事责任。

被告人李某某认为：其设计的软件只是电脑程序，不属于非法出版物，其不构成非法经营罪，其可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；获利金额应扣除成本的承担以及支付给中间人的费用，其与被告人张某某两人共同获利17万余元。 辩护人认为：涉案软件不属于非法出版物，被告人的行为不构成非法经营罪；本案更符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的犯罪构成。

被告人张某某认为：涉案软件不属于非法出版物，其不构成非法经营罪，认同被告人李某某及其辩护人关于罪名的辩护意见；对审计的金额有异议，认同被告人李某某对两人共同获利金额的供述。

辩护人认为：起诉书对被告人获利金额的认定证据不足；认同被告人李某某的辩护人关于罪名的辩护意见；被告人张某某所起作用相对较小，其只是在被告人李某某已经完成软件开发的基础上帮助其加固服务器，请法院量刑时予以考量。

审判：一审法院经审理后认为，被告人李某某伙同被告人张某某向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，且系共同犯罪。 依法判决：一、被告人李某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人张某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、违法所得继续予以追缴；犯罪工具应予没收。

一审判决后，被告人未提起上诉，公诉机关也未抗诉，判决已发生法律效力。

评析：随着互联网技术的不断发展，网络行为不再是单纯的虚拟行为，它被赋予了更多的社会意义。 其中较为明显的特征之一就是互联网平台逐渐向生活平台过渡，基于此，网络空间犯罪也越来越多样、复杂。

在司法实践中，对于涉计算机信息系统类的犯罪在定罪量刑等问题上一直存在着诸多争议。 本案中，被告人制售专门针对“饿了么”平台的外挂软件的行为系典型的此类网络空间犯罪，其在软件性质及罪名的认定等方面均值得研究和探讨。

一、“饿了么”等APP类计算机信息系统之认定

智能手机等移动终端设备已经成为生活中不可或缺的一部分，随着智能化程度的发展，其强大的操作系统以及芯片处理能力已经完全不逊色于传统的客户端计算机。 而诸如“饿了么”等作为移动终端设备上的应用软件，同样具备相应的服务器、网页以及客户端，具有自动存储、处理、传输数据的功能，与移动终端共同发生作用，故而，其符合《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）中第11条关于计算机信息系统和计算机系统定义的特征。

具体到本案中，被告人所制作开发的专门针对“饿了么”平台的外挂软件，直接作用于该应用程序，可以实现系统刷单以及骗取平台首单补贴、果蔬商超补贴等功能。 以骗取首单补贴为例，通过正常程序下单，一个号码只能得到一次补贴，而通过该软件，则可以在程序的运行中模拟伪装成一个完全一样的点单过程，如账户注册、登录、加购物车、下单、支付等这些接口，修改传输数据，干扰“饿了么”系统对是否是新客的判断，实现骗取首单补贴的目的。 因而该案更符合涉计算机信息系统犯罪的特征。

二、制售涉案外挂软件的行为不构成非法经营罪

关于外挂软件的定义不一而论，也没有统一的界定。 简单概括其原理为：在电脑运行中，一个程序通过某种事件的触发而得以挂接到另外一个程序的空间里， 从而改变被挂接程序的运行方式。外挂软件一般应用于游戏领域，其案发率最高的也是网络游戏。 亦有不少案例中的网络游戏是通过出版总署审批同意才能依法出版运营，故而依据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的第11条的规定认定针对游戏的外挂软件为电子出版物，以非法经营罪论处。但随着技术的发展，外挂软件已经打破传统网络游戏的限制，直接作用于移动终端应用，本案中即是此种情形。 根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，非法出版物分为内容违法的出版物和程序违法的出版物，而依据上述计算机信息系统的分析并本案实际案情，被告人针对“饿了么”平台所制售的外挂软件实属难以认定为此两种非法出版物情形之一，故在存在更有针对性的罪名评价该犯罪行为且没有明确司法解释的情况下，不宜扩大刑法第225条第4项“兜底条款”之解释。

当犯罪行为的客观环境由现实社会转移到网络空间之后， 犯罪行为自身必然会出现一定的变异，从而影响其相应的犯罪评价。互联网天然存在着易于传播和扩散的特点，结合本案的具体行为和主体角度看，本案分为三个阶段，第一个阶段是被告人开发了一款专门针对“

饿了么”的软件，其可以实现系统刷单、骗取平台首单补贴、果蔬商超补贴等功能；第二个阶段是二名被告人通过QQ群进行出售，并以此牟利；第三个阶段是购买者通过使用该软件作用于“饿了么”平台，以此实现该软件的功能目的。 也就是说本案有三方主体：行为人本身，涉案外挂软件的购买方，以及“饿了么”平台方，行为人获利、平台方受损，且双方损益并不必然划等号。 如若以非法经营罪来定性本案中的犯罪行为，其只是评价了前两个阶段和行为人一方主体，因而亦不宜以非法经营罪定性本案。“

互联网+”时代的经营行为发生了重大的变化，在此背景下解决法律适用的新问题，应当结合“互联网+”的特点，有针对性的细化非法经营罪的入罪标准，才能使刑法真正发挥作用。

三、本案应构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，规定于刑法第285条第3款，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。 所谓“控制”，是指计算机信息系统被占有或者实际管理，并听取指令作出相应行为；“侵入”是指未经授权或者他人同意，通过技术手段进入计算机信息系统。 具体到本案，“饿了么”平台通过互联网终端与用户共同建立了网上交易系统，被告人所开发的外挂软件，系只能针对“饿了么”平台的计算机运行程序，在未经得平台方授权或者同意的情况下，通过网络模拟在平台点餐的全过程，修改传输数据和网络协议，导致平台接受错误的数据和信息，作出错误的判断进而遭受损失。 符合解释第2条第3项中其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

根据解释第3条的规定，两名被告人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具人次以及违法所得均达到“情节特别严重”的情形。 因此，本案两名被告人向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。