原创 中闻律师王彬

计算机软件在知识产权体系中属于著作权类，计算机软件的开发成本较高、技术含量较高，需要投入大量的物力、财力，但是侵害计算机软件的成本却非常的低，通过简单的复制就可以使得计算机软件大面积传播。这就可能使得计算机软件的著作权人遭受巨大损失。

为了帮助读者阅读和理解本文，我们先一起认识一下到底什么是计算机软件。计算机软件我们基本每天都会接触、使用，如何给计算机软件定义呢。在《计算机软件保护条例》中规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。其中，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档是指，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。更进一步的，想处理好计算机软件著作权的纠纷，还需要理解源程序和目标程序的概念。通过查找相关资料得到如下概念供参考，所谓源程序，是指未经编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的，人类可读的文本文件，通常由高级语言编写，源程序可以是以书籍或者磁带或者其他载体的形式出现；目标程序是指源程序经编译可直接被计算机运行的机器码集合，计算机能够直接运行的程序。这些概念在下文中还会出现。

在了解计算机软件的基本概况后，我们还是回到主题，探讨计算机软件侵权纠纷中常见的问题。

一、计算机软件权利归属的问题

原告是否为计算机软件的权利人系案件审理最先需要查明的事实，所以在侵害计算机软件著作权的案件中，原告务必要提交充分的证据对相关权属进行证明。对于诉讼中原告提供的证据一般有著作权登记证书、软件源程序、软件的版权标记页面、网站页面等等。我国将计算机软件作为著作权加以保护，使用著作权法相关规定，对于权属问题，在被告没有相反证据予以证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。这些证据具体到每个著作权人和每个案件都有区别，要根据实际情况提交相应证据。

二、计算机软件侵权的认定问题

结合法院的审判实践，在侵害计算机软件著作权案件的审理中，优先考虑的对比方式就是对源代码进行对比。如果源代码构成相同或实质性相同，则能够认定软件之间构成相同或实质性相同。如果源代码通过比对，相同的比例较低，但是特征性缺陷相同，也可以认定为侵权，除非被告有充足的证据证明特征性缺陷是偶然发生的，这种可能性非常之小。除了对比源代码以外，在原告无法取得被控侵权软件源代码的情况下，可以对目标程序进行比对，在上文已经讲了目标程序和源程序实际为同一作品，如果目标程序相同或者实质相同，那么一般可以直接判定源程序相同，就构成侵权。

另外，笔者参考了北京市第一中级人民法院民三庭的意见，其认为通过菜单定义、数据表对应关系比对，也可以作为侵权判断的方式。该比对方式笔者并未接触过，但是笔者对该比对方式持肯定态度。因为

这种比对方式超出了界面、参数、功能的比对范围，所以可以作为判定侵权的依据。

如果通过比对的方式不能确定侵权，就要结合案件的实际情况确认是否需要鉴定，但是计算机软件相关鉴定技术性较强并且价格不菲，所以对于当事人和法院来讲，都需要慎重考虑是否需要启动鉴定程序。

对于是否侵权的判定，笔者认为江苏省高级人民法院民三庭的观点十分有借鉴意义，为“实质相同+接触+排除合理解释”。实质相同的判断可以从上文中详细了解。对于“接触”，江苏省高院认为所谓的接触是指被告以前曾有过研究、开发、修改、复制原告软件的机会，可以通过以下方式认定：一是直接认定，如被告曾在原告处工作、代理销售软件产品。二是间接推定，如原告公开发表，且时间早于被告产品。在此情形下，如果被告无法提供反证证明其根本无接触机会，则推定为存在“接触”事实。对于排除合理解释的问题，江苏省高院认为主要包括以下情形：一是被告能证明软件系其独立开发，二是被告软件有其他合法来源，三是表达方式有限，四是合理使用的抗辩，五是计算机软件反向工程。（反向工程又称还原工程，是软件开发与使用过程中的一种重要方法，其基本思路是通过目标程序获取源程序）。

三、开源软件的保护问题

在笔者代理的案件中，有一款软件系开源软件的一种。我们称开

源软件又叫开放源代码软件之所以存在开源软件，系一种对知识产权法律制度天然存在的垄断性的一种反思，更加重视技术交流、思想交流【1】。在发布开源软件的时候，一般同时会有一个用户协议，协议中会写明该开源软件不得作为商业性使用等内容，如果用户违反了相关约定，很显然不仅构成违约，也构成侵权，存在竞合，原告可以择其一进行维权。

除此之外，计算机软件侵权中还涉及到最终用户的侵权问题，在以后的文章中再进行阐述。对于本文中的观点如有不同，欢迎讨论。