随着数据驱动型经济的快速发展，大数据的获取和使用已成为企业竞争中最关键的因素。大数据被认为是“新石油”[1]，是数据驱动经济中最重要的驱动力。[2]数据驱动经济中市场的健康发展有赖于行业内大数据的自由公平竞争。因此，在与大数据相关的市场中维护自由公平的竞争秩序已成为数字经济健康发展最重要的话题。由于大数据引发的限制性竞争和不正当竞争问题显著增加，对数据驱动市场中的竞争法问题进行研究成为一项紧迫的任务。[3]自2015年以来，中国发生了越来越多与大数据有关的不正当竞争案件，如屏蔽广告、点击欺诈、恶意不兼容，以及通过不正当手段收集用户个人数据。近日，作为我国首例直播数据权益不正当竞争案，微播视界公司诉六界公司案件引发社会热烈关注。我国现行的反不正当竞争法律制度如何解决上述纠纷，是本文关注的问题。
一、播视界公司诉六界公司案基本案情介绍
（一）基本案情
抖音诉小葫芦平台不正当的竞争纠纷案,原告北京微播视界有限公司,是"抖音"APP的运营者。被告六界公司,开发运营"小葫芦",在其官网上公布了"直播红人榜"、"礼物星光榜"、"土豪排行榜"等,涵盖了包括"抖音"在内的各类直播平台数量。根据平台统计显示,自抖音启动直播功能后,目前主播已超千万人,平均每天直播活动的人次近数十万人。根据平台数据显示，自抖音开启直播功能后，现有主播超过千万人，每日主播活跃人数近数十万人。由此，可以了解不同周期内“网红”主播的收益数据（包括单场收入、日收入、月收入、年收入等）以及“头部粉丝”打赏主播数据（具体到每位用户每一笔打赏的时间、打赏对象及金额等）。[4]
微播视界公司认为，普通用户观看“抖音”直播间主播直播时，只能查看最多200名打赏靠前的实时在线观众打赏的虚拟“音浪值”，并不能够知晓其具体打赏金额；直播间的用户打赏系以飘屏方式展示，亦未显示打赏礼物价值。故而，微播视界公司认为，六界公司利用技术手段抓取其非公开数据,严重损害了"抖音"产品及其服务的正常运营,构成不正当竞争,遂诉至法院,请求判令六界公司立即停止不正当竞争行为,赔偿经济损失及合理费用,并在"小葫芦"的官网等处声明,以消除负面影响。
六界公司辩称，其未实施数据抓取行为，更未抓取“抖音”非公开数据。其系在未登录的状态下通过OCR软件直接识别“抖音”直播间的公开信息，并整合加工后形成涉案数据，采取的技术手段完全合法正当；且其未对“抖音”直播间全量抓取，不会对“抖音”产品运行造成任何破坏；双方产品无任何竞争关系，也未形成实质性替代，不构成不正当竞争，微播视界公司关于损害赔偿的请求没有任何事实和法律依据。[5]
（二）法院审理认定
法院审理后认为，微播视界公司主张涉案数据权益具备合法性基础。尽管直播权益应当归属于具体用户，但微播视界公司作为“抖音”产品的运营者，通过运营涉案数据实现其商业策略，其就直播数据整体享有的竞争利益值得保护。微播视界公司收集涉案数据征得了用户同意，其基于与用户的相关协议及“抖音”产品的运营需要，对涉案数据亦具有相应的管理责任。[6]
对于六界公司的行为是否正当，可从其行为方式和行为后果两个方面评判。首先，就行为方式，六界公司并未就具体通过何种技术手段获取直播间数据给出令人信服的说明，且在诉讼中存在陈述前后矛盾的情形。其次，就行为后果，法院结合行为对经营者利益、消费者利益及社会公共利益的影响作整体利益衡量和判断。
经营者利益方面，六界公司的行为破坏了微播视界公司为维持用户隐私与用户粘性之间的平衡所采取的数据展示规则，进而影响用户对微播视界公司数据安全保护的期待和信任，从而破坏其竞争优势；
消费者利益方面，通过六界公司公布的数据，能够获悉某个特定主播的收入状况等敏感信息，用户打赏数据则体现了该用户的兴趣、消费偏好、经济能力等个人消费类敏感数据，六界公司获取相应基础数据并未征得打赏用户及主播同意，侵犯其个人信息权利；
社会公共利益方面，六界公司对数据的使用行为没有任何创新，涉案数据展示的透明化一定程度上反而会带来平台之间的恶性竞争、家庭与社会不稳定等，使得社会福祉总体降低。法院认为六界公司获取、使用涉案数据的行为具有不正当性，侵害了微播视界公司、“抖音”主播及打赏用户的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，违反反不正当竞争法规定，构成不正当竞争。
二、对构成直播数据不正当竞争的认定
（一）是否破坏数据展示规则
何种数据公开，何种数据不公开，涉及到运营者的数据展示规则。尽管我国法律目前尚无“数据权利”的概念，但从竞争法维度而言，直播平台经营者对通过合法运营直播产品与服务，且依法收集的直播数据整体享有竞争法上的合法权益。《民法典》规定，自然人的个人信息受法律保护。平台的直播数据往往包含用户个人信息，因此其不仅关乎平台经营者的利益，也与消费者的个人信息保护及社会公共利益息息相关。一方面，经营者获取个人信息应当征得其同意，否则其获取的数据就丧失合法性基础。另一方面，经营者选择何种数据公开、何种数据不公开，通常是基于数据安全、用户隐私以及平台经营者商业策略的实现等考量，其他经营者破坏该种数据展示规则，可能构成不正当竞争。
（二）是否存在恶意、不诚实行为
由于大数据中不正当竞争格局正在不断变化，对不正当竞争的判断本身就很难。法院不能仅仅因为其业务运营大大降低竞争对手的业绩或经营效率而认定公司构成不公平竞争。在判断企业竞争行为是否构成不正当竞争时，无论法院是适用具体规定之一还是一般规定，都必须考虑企业是否存在恶意和不诚实行为。[7]
由于大数据中的不正当竞争行为正在快速、不断地发生变化，法律修订很难甚至永远赶不上变化，因此法院对不正当竞争案件的判决本身就很困难。根据《巴黎公约》提出的原则，第十条之二规定：第一，本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。第二，凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。第三，下列各项特别应予以禁止：具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为；在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法；在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。是否存在《巴黎公约》恶意、不诚实行为成为认定标准之一。
笔者认为，法院不应仅仅因为一家公司的经营活动大大降低了其竞争对手的业绩或经营效率，就判定该公司构成不公平竞争。在判断企业的竞争行为是否构成不正当竞争时，必须考虑企业是否存在恶意和不诚实行为，以及其行为是否危害消费者和市场竞争秩序。
三、数据竞争法下对案件的评价
《巴黎公约》只规定了反不正当竞争的“公平”和“诚实实践”的基本原则，会员国有空间根据其特殊的经济、社会和文化条件，发展自己的法律制度。进入数字经济、大数据时代，规范不公平竞争需要有新的发展。
（一）《反不正当竞争法》一般条款
2017年修正案第2条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。中国于2017年修订了《反不正当竞争法》，增加了一项新的电子商务运营监管规定。
（二）《反不正当竞争法》互联网专条
《反不正当竞争法》第十二条作为互联网专条，规定了任何经营者在互联网上进行商业活动都应遵守《反不正当竞争法》。不得使用任何技术措施影响互联网用户选择实施下列可能妨碍或干扰其他经营者提供的网络产品或服务正常运行的行为：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；[8]误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;[9]恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;[10]其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。[11]新的法律修正案具体列出了电子商务时代中国经常发生的四种不正当竞争行为。一家公司如果未经竞争对手同意，使用不公平和非法的技术手段在竞争对手的网站上抓取数据，然后将其用于自己的商品或服务进行竞争或竞争，则可能构成以明显不公平的方式进行商业交易的不正当竞争。本案六界公司违反《反不正当竞争法》第十二条第四项规定，构成不正当竞争，
四、美国hiQ诉LinkedIn案的启示
（一）基本案情
美国hiQ Labs，Inc.（简称“hiQ”）诉LinkedIn（LinkedIn Corporation，简称“领英”）案是国外数据竞争法的典型案例，作为一家数据分析公司，hiQ利用领英平台上的公开数据通过数据科学和机器学习方法为企业人力资源部门提供员工行为评测服务。领英作为一个领先的职业社交平台,为注册用户维护他们在商业交往中的认识并信任的联系人。
被告领英公司突然、非法且无故地拒绝hiQ访问领英网站中包含完全公开会员资料的部分。LinkedIn通过技术手段阻止hiQ获取相关数据，原告hiQ认为其行为构成不正当竞争，hiQ认为其访问不仅没有损害LinkedIn成员个人资料数据，反而恰恰促进了一种职业机会，使LinkedIn成员首先公开他们的个人资料。据此请求hiQ向加州北部地区法院提起诉讼，指控领英违法，违反了加州不公平竞争法。美国加州北区地方法院支持了hiQ请求。
（二）法院认定
首先，领英资料公开等级属于完全公开。资料公开的等级包括五个级别，第一，将个人资料保密；第二，只与他们的直接关系分享；第三，在三个分离度内与连接共享；第四，仅允许访问其他已登陆的成员以及允许访问所有人这五个级别。而hiQ的数据分析业务依赖于这些公共数据，属于第五类信息当中的完全公开的个人资料，访问者甚至是可能没有领英帐户且无需登录或使用任何密码即可访问信息和第三方服务。
领英撤销hiQ在领英网站上访问公众会员资料的能力违反普通法、宪法和不公平竞争法原则。因此，LinkedIn可能以其他方式对hiQ提起的任何法律诉讼都是无效的，没有任何法律效力，因为这将是出于不正当的目的和产生不正当的影响。
法院最后做出临时禁令的命令，要求领英不得阻止hiQ获取、复制或使用领英网站上的用户公开信息，而且要求领英不得阻碍或设置能够阻碍hiQ获取相关公开信息的机制。
（三）与上述案件的案例差异
1.非公开数据VS公开数据
微播视界公司诉六界公司与hiQ诉领英案件相比一个前者涉及到非公开数据，后者涉及到公开数据。中国反不正当竞争的案件类型和法律制度与西方国家不同。1993年的《反不正当竞争法》没有具体规定任何与大数据有关的不正当竞争行为。对于涉及大数据的不正当竞争问题，《巴黎公约》规定了反不正当竞争的基本原则，规定市场交易中的经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。[12]中国法院在审理不正当竞争案件时，只能将这些一般原则作为其判决的法律依据进行扩张性解释。[13]一方面，法院很难做出决定，因为它们缺乏明确的反不正当竞争案件的法律依据。另一方面，运营商没有明确的行为规范，因此业务运营的不确定性和风险显著增加。在数字经济时代，这部法律更不足以监管与大数据收集和使用相关的不正当竞争行为。
2.必需设施原则
除领英之外，其他任何地方都无法获得这些数据。LinkedIn不公平地利用其在专业网络市场的力量，在另一个市场——数据分析市场——获得反竞争优势。就此涉及到必需设施原则，这是一项具有争议的原则，美国较少使用该原则。第一，该投入品对于开展相关业务不可或缺，不可或缺即意味着没有替代性的产品而且由于技术、法律或经济障碍无法开发或与他人合作获得；第二，拒绝行为将阻碍有潜在用户需求的新产品出现；第三，拒绝行为没有客观理由；第四，将排除二级市场的所有竞争。一家企业拒绝开放数据的行为适用必需设施时，除了满足数据是不可或缺的投入品这一条件外，拒绝行为还应明显排除市场竞争，只有具有反竞争效果的拒绝行为才受反垄断法的规制。我国国家工商总局发布《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》对必需设施原则有相关规定。
3.《反不正当竞争法》对案件的不同适用
首先，在获得用户许可方面，根据案件材料hiQ获取领英平台的用户公开信息没有获得领英的授权，而且没有获得用户许可的可能性很大。领英收集用户信息时会在用户协议中设置隐私条款，尽管用户可能很少真正阅读这些隐私条款，但是对用户有告知。hiQ获得领英的用户信息后用于数据分析，在没有获得用户许可和告知用户数据用途的情形下，hiQ的行为有可能侵犯用户的隐私。其次，在获得商业利益方面，hiQ的商业模式依赖于领英的数据，领英作为这些数据的收集者，为获取这些数据付出了成本，应有权利自己将这些数据商业化运用，实际上领英也确实在着手开发与hiQ相竞争的产品，而hiQ不劳而获得领英的数据涉嫌搭便车，涉嫌侵犯领英的合法商业利益。最后，尽管领英采取了技术手段阻止hiQ的抓取行为，一定程度上hiQ的行为违反了诚信原则。如hiQ案发生于中国，领英依据《反不正当竞争法》第二条主张hiQ违法，这种主张得到法院的认可具有可能性。
4.个人信息权益与企业经营利益的衡量
两个案例皆涉及数据产生获取和使用过程中用户、平台和第三方的利益衡量。我国2021年的数据竞争领域出现了不少案例，主要体现在数据抓取方面，数据抓取类案件的核心争议点需要重点考虑个人利益与企业经营利益之间的平衡。根据《巴黎公约》，中国于1993年颁布《1993年反不正当竞争法》。制定本法的目的是鼓励和保护公平竞争，防止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。规定了经营者，是指从事经营商品或者营利性服务的个人、法人和其他经济组织。“不正当竞争”是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。
五、总结
hiQ诉领英案件涉及到获取其他网络平台数据问题，抖音诉六界同样涉及对其他网络平台数据的获取。但是二者存在差异，前者设计的数据是公开数据范围，后者属于非公开数据。在裁判以及司法认定上，需要注意的是，平台作为数据的收集者，为获得数据付出了成本，在完成对数据的存储和加工后，理应对其收集的数据享有商业性使用的权利，不过，前提条件是尊重和保障用户的隐私和信息安全，在中国的司法实践中，法院已经在判决中认可了平台拥有数据方面的合法商业性利益，如果有其他方不合理搭便车，在没有获得平台授权和用户同意的情况下抓取数据，很可能被视为不正当竞争行为。从不正当竞争法角度保护平台对数据享有的合法权益，平台才有动力不断改善产品或服务。
2017年我国《反不正当竞争法》的修订大大增强了中国应对大数据不公平竞争行为的能力。然而，由于大数据中的不正当竞争行为正在快速、不断地发生变化，法律修订很难甚至永远赶不上变化，因此法院对不正当竞争案件的判决本身就很困难。依旧需要结合《巴黎公约》提出的原则予以认定。具体而言，法院不应仅仅因为一家公司的经营活动大大降低了其竞争对手的业绩或经营效率，就判定该公司构成不公平竞争。在判断企业的竞争行为是否构成不正当竞争时，必须考虑企业是否存在恶意和不诚实行为，以及其行为是否危害消费者和市场竞争秩序。
另外，hiQ诉领英案件启示我们对反不正当竞争法中的必需设施原则的关注，一家企业拒绝开放数据的行为适用必需设施时，除了满足数据是不可或缺的投入品这一条件外，拒绝行为还应明显排除市场竞争，只有具有反竞争效果的拒绝行为才受反垄断法的规制。
参考文献：
[1]Perry Rotella,Is Data the New Oil?Forbes(Apr.2,2012),https://www.forbes.com/sites/perry-rotella/2012/04/02/is-data-the-new-oil/#2bd9dcd97db3(last visited Feburary.25,2022.）
[2]Nathan Newman,Search,Antitrust and the Economics of the Control of User Data,31YaleJ.onRegulation401,403(2014).
[3]Sung HC. Unfair Competition Issues of Big Data in China[J].LIVINGAPARTTOGETHER,2014,401:187.
[4]抓取直播数据并公开展示被判赔100万元！首例涉直播数据权益不正当竞争案宣判，参见网址：https://m.thepaper.cn/baijiahao_16290405
[5]同上。
[6]同上。
[7]Sung HC.Unfair Competition Issues of Big Data in China[J].LIVINGAPARTTOGETHER,2014,401:187.
[8]《反不正当竞争法》12条第1项
[9]《反不正当竞争法》12条第2项
[10]《反不正当竞争法》12条第3项
[11]《反不正当竞争法》12条第4项
[12]Article2(1)ofthe1993Anti-unfairCompetitionLaw.
[13]See Lanfang Fei&PengZhou,Technological Interference,Public Interest and Unfair Competition–A Critical Review of China's Practice,48IIC-International Review of Intellectual Property and Competition Law436,439(2017).
本文作者：
陈波，德恒北京办公室合伙人。主要执业领域为公司证券、国际贸易、反垄断与反不正当竞争等。
（德恒北京办公室实习生李沛珅对本文亦有贡献）
声明：
本文由德恒律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。
如若转载，请注明出处：https://www.dasum.com/112281.html