以案说“典”

条文+案例+解读，让民法典从法律文本走向你我他

第三章 责任主体的特殊规定

第四节 网络侵权责任

一 “避风港”原则（权责明确，合理“避风”）

法言俗语

随着时代的进步，网络世界已经成为社会大众日常活动不可分割的一部分，微博、微信等社交平台每天发送数量庞大的各种消息；抖音、快手等短视频平台每天也在产生数以亿计的视频内容。这些文字或视频内容中不乏人身攻击、造谣传谣、人肉搜索等侵权行为。法律一方面要为网络服务提供者设定更多的规则和义务来保护普通网络用户的合法权益，另一方面又不能因为过多的义务设定限制、拖累网络服务的发展，让网络服务提供者举步维艰，无法前行。所以有必要在网络世界建立一系列的权益保护规则，“避风港”原则应运而生，“避风港”原则主要包括“通知＋删除”、反通知两个重要规则。

《民法典》对“避风港”原则的规定步骤详细并具有实践可操作性，既是法律规范又可以当作操作指导。被侵权人完全可以按照《民法典》的规定，要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，维护自身利益。同时，通过法条的引导作用，也让所有的网络用户知道，谁都无法成为永远潜行在暗处的侵权者。法条施加给网络服务提供者的义务，要求网络服务提供者必须利用实名制等规则掌握网络用户的真实信息，在侵权行为发生后，网络服务提供者有义务及时获取侵权人的真实身份，协助被侵权人按照规则通过诉讼等方式进行维权。

“通知＋删除”规则是“避风港”原则的核心内容之一，最早来源于美国于1998年制定的《数字千年版权法案》，其基本内涵是，对于网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权时，如果其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容，则其不承担赔偿责任。

简言之，“通知＋删除”规则主要应用于互联网侵权领域，适用的对象是网络服务提供者，如微博、微信朋友圈等社交平台，京东、淘宝等购物平台等。当网络服务提供者接到权利人关于网络服务平台存在侵权内容或者侵权信息的通知时，必须采取合理措施，否则与侵权内容的提供或上传者（实际侵权人）承担连带责任。如果采取合理措施的，就无须承担责任。

反通知规则。为了平衡网络表达自由利益，给被投诉侵权的用户一个申辩权，《民法典》创设性地设立了反通知制度，并将反通知规则的适用领域扩及所有的网络服务提供者，实际是为被称为“侵权人”的网络用户提供自证清白的机会，不只保护被侵权一方，同时保护“侵权的网络用户”的合法权益。例如，采取屏蔽措施时可能会屏蔽同名同姓的第三人，第三人应当有权通过反通知规则，主张救济受到侵害的合法权益。再如，通过正常渠道调查、采访等获得的新闻等内容，在被投诉时，有权证实内容的合法性。不过“合理期限”的规定未沿用《电子商务法》15天的规定，采取了弹性条款，由法官根据个案情况进行自由裁定。

以案释法

涉案漫画主要内容为一辆绿色卡通汽车，车后一排书柜，驾驶员站在车顶伸长手臂去拿书柜顶部的“汽车使用手册”。张某辉主张该漫画系其创作，提交了于2013年5月23日发表于搜狐网站的文章《“书”中自有用车道（图）》，其中使用了涉案作品，署名“南都漫画：张某辉”。张某辉为证明其著作权，还提交了涉案图片电子版。2016年12月23日，张某辉在河南省许昌市天平公证处进行录屏公证，录屏主要内容为：2013年9月22日，微博账号“一汽丰田汉中恒信4S店”发布微博，配图使用了涉案图片，该微博账号实名认证为恒信公司。张某辉提交证据证实，侵权官方微博是经微梦创科公司认证和管理的。张某辉要求：（1）判令恒信公司、微梦创科公司停止侵权，在侵权微博首页置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明消除影响；（2）判令恒信公司和微梦创科公司赔偿我方经济损失40000元及合理支出5000元（其中律师费4500元，公证费500元），共计45000元。

法院认为，关于微梦创科公司是否应承担责任的问题。根据《侵权责任法》第36条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。可见，网络服务提供者对侵权行为存在主观过错的情形包括接到被侵权人通知后未及时采取必要措施、网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人权益而未采取必要措施等。本案微梦创科公司作为经营微博这个信息存储空间的网络服务提供者，不负有对网络用户上传的作品进行事先审查、监控的义务。张某辉未提交证据证明其已通知微梦创科公司要求删除涉案图片，故张某辉要求微梦创科公司承担侵权责任，无法律依据，一审法院不予支持。

法官说法

当侵权发生时，被侵权人应在第一时间采取截屏、录屏、存档、公证等多种方式，固定侵权行为的证据以及侵权行为与网络服务平台的关联关系等，将取得的证据与本人真实信息等内容一起通知网络服务提供者，以维护自身权益。

网络服务提供者应该高度重视侵权维权工作，加强用户向本平台维权投诉的审查力量，根据该条法律规定，健全内部管理制度，设定侵权判定的初步标准及应采取的对应措施，以防止因审查力量不足带来的被侵权人损害扩大等问题。在采取相应措施的同时，应及时将相应投诉通知转送涉嫌侵权的用户。

被侵权人初步举证完成后，应根据网络用户服务者的要求，在合理期限内，及时向网络监管等职能部门进行投诉或者向人民法院提起诉讼，避免因为自身耽于行使法律赋予的权利带来二次伤害。

《民法典》条文

第一千一百九十五条

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

第一千一百九十六条

网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

二 “红旗”原则（红旗飘飘不能装作视而不见）

法言俗语

“红旗”原则是一种非常形象化的表述，它是“避风港”原则的例外适用，“红旗”原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不进行删除、屏蔽、断开链接等必要措施的话，尽管权利人没有发出过通知，我们也应该认定网络服务商知道第三方侵权。

“红旗”原则最早规定在1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定，网络服务商必须“不知道也没有合理的理由应当知道”盗版的存在，才能获得“避风港”原则的庇护。

“红旗”原则是“避风港”原则的基本构成要件，只有在互联网络服务提供者不明知或者不应知自己所传播的信息属于侵权信息或者链接的作品、表演、录音录像制品是侵权作品的情况下，才免于承担法律责任。如果把“避风港”原则看作一种基本的网络原则，而没有把“红旗”原则当作互联网世界的基本原则，那么就没有意识到互联网络服务提供者首先应当承担信息审查的义务，最终就会放任互联网络使用者肆无忌惮地损害他人的著作权。把“避风港”原则看作逃避法律的“避风港”，非但无助于互联网的发展，反而会促使更多的人肆意侵犯他人的著作权，从而导致互联网络侵权信息泛滥。

目前“红旗”原则被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。在侵权发生后，网上视频，视频网站运营商说，他们只是提供视频分享的平台，所以不是侵权人。为了反驳运营商的说法，版权人一般都会提到“红旗”原则。按照这种理论，即使网站上的一些内容不是由运营商自己上传的，但只要这些内容像红旗一样显而易见地属于盗版，那么运营商就应当主动予以删除，而不能因为没有收到版权人的通知而拒绝承担责任。

以案释法

2018年5月7日，赵某山在京东商城网站中的“吉博尔数码专营店”店铺下单被诉侵权产品，订单号为7377xxxx23，该笔订单购买状态为“等待付款”。赵某山当庭出示未经封存的产品实物，主张该产品为被诉侵权产品。经查，涉案专利系专利号为ZL2014xxxx.x、名称为“一种手机3d立体眼镜中的视距调节装置”的实用新型专利，专利申请日为2014年9月16日，授权公告日为2015年5月13日，专利权人为赵某山。赵某山认为，京东叁佰陆拾度公司作为电商平台，应当主动提交被诉侵权产品的信息供法院判断，配合查清事实，尽到保护知识产权权利人权益的义务，然而，本案原审过程中，京东叁佰陆拾度公司既不提供被诉侵权产品的相关证据，亦不对赵某山提供的被诉侵权产品进行辅助确认，因京东叁佰陆拾度公司不中立，应当承担许诺销售被诉侵权产品的法律责任。赵某山向法院起诉请求：（1)判令京东叁佰陆拾度公司停止侵权行为，封存被诉侵权产品；（2)判令京东叁佰陆拾度公司公开被诉侵权产品进货渠道、广告合同、销售数据；（3)判令京东叁佰陆拾度公司赔偿经济损失8000元及合理费用2000元。

法院认为，对于电子商务平台经营者在知识产权侵权纠纷案件中何种情形下应当承担侵权责任以及承担责任方式，因本案赵某山提起诉讼的时间系2018年5月8日，故本案应当适用《侵权责任法》第36条的规定。该条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”依据上述规定，在知识产权权利人针对电子商务平台经营者提起知识产权侵权诉讼时，人民法院审查电子商务平台经营者是否履行了采取必要措施的义务、是否应当对损失的扩大部分与平台经营者承担连带责任，或者与侵权人承担连带责任的前提是，知识产权权利人能够提供证据证明平台经营者知道或者应当知道平台内经营者实施了知识产权侵权行为。本案中，因赵某山提供的证据不能确定被诉侵权产品的技术特征，无法认定京东商城的平台内经营者即涉案店铺是否实施了侵权行为，因此，本案不具备判断京东叁佰陆拾度公司是否因京东商城平台内经营者的许诺销售侵权行为应当承担相应的侵权责任的基础条件。

法官说法

因为本条规定实际上采用的是过错责任原则，被侵权人有义务证明在侵权发生时，网络服务提供者处于“知道或者应当知道”的状态，所以针对不同的侵权类型，应该对其知名度或者明显性进行证明。对于知识产权等侵权行为，被侵权人应重点针对作品本身的社会知名度、作品独特性、公众认知度和社会影响力等特征进行举证，证明网络提供者处于“知道或者应当知道”的状态。

对于侵犯人格权利等行为，要举证证明是否存在明显的侮辱性语言、文字等，是否具有过滤技术应该甄别、过滤的字句，侵犯人格权的行为引发的社会关注度等，由此推导出网络服务者处于“知道或者应当知道”的状态。

《民法典》条文

第一千一百九十七条

网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

第五节 公共场所安全保障义务

法言俗语

人员聚集的地方，危险产生的可能性就越高。但是如果没有人员的聚集，诸多社会行为就无法完成。比如，如果没有密集的人流量，宾馆、商场、体育场馆、娱乐场所等就无法经营，群众性活动就无法组织，我们的社会就无法进行高效协作，所以人员聚集已经成为社会生活中一种必然的存在形态。但是，在人员聚集的必要性与安全性的保障产生矛盾时，就必须设立一种规则来平衡这种矛盾。所以通过立法来设立安全保障义务已经成为世界立法潮流，目的就是保障人们安全这一基本权利的实现。

为了保障人员密切聚集时人们的合法权益，法律必须赋予这些场所的经营者、管理者或活动的组织者以更高的责任，要求他们提供必须的安全保障措施、具备安全保障能力，时刻更新安全保障的设备等。

在社会生活中，违反安全保障义务的侵权责任一般有四种表现形式：一是设备、设施等未达安全保障标准。比如消防设备不健全或老化，火灾发生时无法使用；灯光设置不足、安全围栏不稳、地面不平等导致人员受伤、崴脚等现象。二是服务、管理等未尽安全保障义务。比如未设置醒目的安全标示、人员迅速聚集时未及时进行人员疏导等。三是对儿童未尽到特别提醒等安全保障义务。比如儿童活动的场地地面硬度、墙面包装等不符合儿童活动需要。四是未能防范或制止其他侵权行为尽到安全保障义务。主要是指第三人侵权时未能防范和及时制止等。比如未配置足够的安保人员、安保设备等。其中前三种义务属于自身责任范畴，第四种义务属于补充责任范畴。对于第四种义务，经营者、管理者承担补充责任后，由于第三人才是侵权行为的直接责任人，可以向第三人追偿。

以案释法

2018年11月15日下午，郭某章由家人陪同在北京动物园游览，15时许，前往北极熊馆参观，在馆内下台阶处失足跌倒受伤，家属陪同前往人民医院就诊，后转往北京积水潭医院就诊。就郭某章摔伤的场所，郭某章、北京动物园均出示相应照片，楼梯处有黄色警示标志以及红白色反光条，馆内当时无灯光照明。郭某章摔伤后，北京动物园安保人员搀扶其离开场馆，由家人陪同就医。

法院认为：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合双方陈述、场馆照片以及病历记载情况，郭某章年事已高，陪同子女未尽到安全监护的义务，郭某章从日照充分的室外进入照明条件差的室内时，视力需要有一个适应、调整的过程，郭某章未尽到审慎注意义务。另外，病历记载郭某章三年前股骨有骨折病史，走行不稳，以上因素均与发生跌倒摔伤有关。因此，郭某章自身未确保安全，应对损害发生承担主要责任。北京动物园在楼梯处设置常规设施，但因室内照明较暗，楼梯反光条属于被动反光，如场馆内无足够的照明，反光标识也无法达到提示作用。因此，该场馆的设施不能充分确保游客安全，应承担相应责任。综上，北京动物园对于郭某章摔伤的后果按30%的责任比例赔偿。

法官说法

对于经营者来说，再周全的安全保障措施、再严密的安全保障制度也不显得过分。经营者应该认真梳理、分析经营场所或相关活动存在的安全风险点，检查安全保障措施、安全保障人员等配备是否到位，是否符合保护游客等活动参与者人身安全的需要，并根据人流量、场地情况、活动的进展等及时地变更完善。

风险较大的经营者、组织者应该采取商业保险等手段进行风险分担，一方面保障公众权益得到维护，另一方面避免自身因为履行监管保护责任不足引发巨额赔偿，导致自身发生较大经营风险。

对于被侵害人，在侵害尚未发生时，应该对自身所处的场所、参加的活动是否有健全的安全保障制度、完备的安全保障措施作出判断，如果存在人流密集、场所简陋等特别大的安全隐患，就尽量不要参加；在侵害行为发生后应该注意固定、搜集经营管理者未尽到安全保障义务方面的证据，以便后续维权。

《民法典》

第一千一百九十八条宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。

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来源：江必新、张甲天主编《中华人民共和国民法典学习读本》 （人民法院出版社）

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